질문
안녕하세요. 저희 부부는 서울 소재의 회사에서 근무 중 첫째 자녀의 양육을 위해 함께 육아휴직을 사용하고 있습니다. 첫째 자녀의 육아휴직 중 임신 사실을 알게 되었고 육아휴직이 종료되기 전에 자녀를 출산하게 되는데 이 경우에도 출산전후휴가와 배우자출산휴가를 사용할 수 있나요?
답변
안녕하세요.
서울특별시 서남권 직장맘지원센터입니다.
출산전후휴가는 육아휴직이 근로자가 신청을 할 경우 허용하여야 하는 것과 다르게 근로자가 신청을 하지 않더라도 임신 사실을 아는 사업주는 부여하여야 하는 휴가입니다. 반면, 배우자 출산휴가는 근로자가 배우자의 출산을 이유로 신청을 할 시 회사가 부여하여야 하는 휴가입니다.
부부가 동시에 첫째 자녀에 대한 육아휴직을 하던 중 둘째아이를 출산하게 될 경우 출산전후휴가와 배우자 출산휴가를 사용할 수 있는지는 아래와 같습니다.
1. 첫째 자녀의 육아휴직 중 둘째 자녀의 출산전후휴가 사용 가능 여부
출산전후휴가를 규정한 근로기준법 제74조 제1항은 근로자의 신청 등에 대한 언급이 없는 강행규정이므로 첫째 자녀의 육아휴직 중이라 하더라도 둘째 자녀를 출산할 예정이라고 출산전후휴가를 신청하여 사용할 수 있습니다.
육아휴직 중 출산전후휴가 부여에 대하여 고용노동부(여성고용과-514, 2008.9.5.)는 근로기준법 제74조에서 ‘산전과 산후를 통하여’ 90일의 보호휴가를 주도록 한 규정의 문언 해석상 육아휴직 중이라 하더라도 둘째 자녀를 출산하였다면 둘째 자녀에 대한 출산전후휴가를 시작해야 한다고 보고 있습니다.
또한, 출산전후휴가기간은 사업주에게 시기변경권이 없으므로 근로자가 신청한 기간에 대하여 주어야 하되, 둘째 자녀 출산일이 포함되며 산후 45일이 확보된 90일을 부여하도록 하고 있습니다.
다만, 육아휴직 중인 근로자가 새로운 육아휴직을 시작하거나 출산전후휴가를 시작하는 경우에는 그 새로운 육아휴직, 출산전후휴가 개시일 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 보기 때문에 육아휴직 중에 출산전후휴가를 실시한 경우 출산전후휴가 개시일 전날에 사용 중이던 육아휴직은 종료되므로 잔여 육아휴직 기간에 대해 다시 육아휴직을 사용하기 위해서는 육아휴직 신청을 다시 하여야 합니다.(1회 분할 사용한 것으로 봄)
따라서, 근로자는 육아휴직 중 임신을 하게 되면 출산전후휴가 일정을 사업주에게 알려야 하고, 인사담당자는 첫째 자녀의 육아휴직 확인서를 정정신고 한 후 둘째 자녀에 대한 출산전후휴가 확인서를 발급해주어야 합니다.
2. 첫째 자녀의 육아휴직 중 둘째 자녀의 배우자출산휴가 사용 가능 여부
남녀고용평등법상 배우자의 출산을 이유로 근로자가 신청하는 경우 사업주가 10일의 유급휴가를 주어야 합니다. 다만, 고용노동부(여성고용정책과-682, 2021.3.2.)는 육아휴직과 배우자 출산휴가는 자녀의 양육을 위해 근로자의 신청에 의해 허용되면서 근로제공의무가 면제되는 기간이고, 육아휴직의 종료사유는 대상 자녀의 사망 또는 그 영유아와 동거하지 않게 된 경우 및 육아휴직 근로자가 새로운 육아휴직·출산전후휴가·육아기 근로시간 단축을 시작하는 경우로 보고 있습니다.
육아휴직 기간은 근로제공의무가 없는 기간이고, 배우자의 출산은 육아휴직의 종료사유에 해당하지 않으므로 근로자가 배우자 출산휴가를 신청하는 경우 사업주가 배우자 출산휴가를 부여할 의무는 없으므로 육아휴직을 하던 중 둘째 아이를 출산하게 될 경우 배우자 출산휴가는 사용하기 어렵습니다.
다만, 배우자 출산휴가는 배우자가 출산한 날로부터 90일이 지나기 전 개시할 경우 10일 전체를 사용할 수 있으므로 육아휴직을 종료 후 복직하였을 때 배우자가 출산한 날로부터 90일이 지나지 않았다면 배우자 출산휴가를 신청하여 사용할 수 있습니다.
관계 법령 및 행정해석 |
근로기준법 제74조(임산부의 보호) ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다. 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제18조의2(배우자 출산휴가) ① 사업주는 근로자가 배우자의 출산을 이유로 휴가(이하 “배우자 출산휴가”라 한다)를 청구하는 경우에 10일의 휴가를 주어야 한다. 이 경우 사용한 휴가기간은 유급으로 한다. 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 시행령 제14조(육아휴직의 종료) ① 육아휴직 중인 근로자는 다음 각 호의 구분에 따른 사유가 발생하면 그 사유가 발생한 날부터 7일 이내에 그 사실을 사업주에게 알려야 한다. 1. 임신 중인 여성 근로자가 육아휴직 중인 경우: 유산 또는 사산 2. 제1호 외의 근로자가 육아휴직 중인 경우 가. 해당 영유아의 사망 나. 해당 영유아와 동거하지 않고 영유아의 양육에도 기여하지 않게 된 경우(생략) ④ 육아휴직 중인 근로자가 새로운 육아휴직을 시작하거나 「근로기준법」 제74조제1항에 따른 출산전후휴가 또는 법 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축(이하 “육아기 근로시간 단축”이라 한다)을 시작하는 경우에는 그 새로운 육아휴직, 출산전후휴가 또는 육아기 근로시간 단축 개시일의 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다. 행정해석(여성고용과-514, 2008.9.5.) 【질 의】 육아휴직기간 중에 둘째 자녀를 출산한 경우 육아휴직 종료 후에 산전후휴가가 가능한지? 【회 시】 - 근로기준법 제74조에서 ‘산전과 산후를 통하여’ 90일의 보호휴가를 주도록 한 규정의 문언해석상 육아휴직중이라 하더라도 둘째 자녀를 출산하였다면 둘째 자녀에 대한 산전후휴가를 시작해야 하며, 산전후휴가기간은 사업주에게 시기변경권이 없으므로 근로자가 신청한 기간에 대해서 주어야 하되 둘째 자녀 출산일이 포함되며 산후 45일이 확보된 90일이어야 함. 행정해석(여성고용정책과-682, 2021.3.2.) 【질 의】 육아휴직 중 배우자 출산휴가를 신청하는 경우, 배우자 출산휴가를 부여해야 하는지 【회 시】 - 남녀고용평등법상 배우자 출산휴가는 근로자가 배우자의 출산을 이유로 휴가를 신청하는 경우 사업주는 10일의 휴가(근로제공의무를 면제)를 주어야 합니다(근로제공 의무가 없는 날이 포함된 경우 휴가 일수에 산입하지 않음). - 남녀고용평등법상 육아휴직은 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀의 양육을 위해 휴직(최대 1년)을 신청하면 사업주는 이를 허용해야 하며(계속 근로기간 6개월 미만인 경우에는 허용 예외), 육아휴직의 종료사유는 대상 자녀의 사망 또는 그 영유아와 동거하지 않게 된 경우(영유아의 양육에 기여하지 않는 경우로 한정)로 규정하고 있습니다. - 또한 육아휴직과 배우자 출산휴가는 자녀의 양육을 위해 근로자의 신청에 의해 허용되면서 근로제공의무가 면제되는 기간이고, 육아휴직의 종료사유는 대상 자녀의 사망 또는 그 영유아와 동거하지 않게 된 경우로 한정하고 있습니다. - 따라서 육아휴직 기간은 근로제공의무가 없는 기간이고, 배우자의 출산은 육아휴직의 종료사유에 해당하지 않으므로 근로자가 배우자 출산휴가를 신청하는 경우 사업주가 배우자 출산휴가를 부여할 의무가 있다고 보기 어렵습니다. |
※모성보호 제도와 관련해 고충이 있으신 분들은 저희 서울특별시 서남권직장맘지원센터(☎02-852-0102)로 연락 주세요.